Серия публикаций об авторском праве не оставила равнодушными как программистов, так и юристов. Сегодня свою точку зрения по вопросам, связанным с авторским правом в Украине, высказывает юрист.

 

После ознакомления со статьей Владимира Коноваленко, опубликованной на страницах журнала "Компьютеры+Программы", у меня возникло несколько серьезных замечаний, но давайте пока оставим в стороне полемику и обратимся к законодательству и практике.

 

От редакции

 

Материалы, предлагаемые сегодня вашему вниманию, лишний раз подтверждают сложность вопросов, связанных с авторским правом. В ответ на наши предыдущие публикации, подготовленные Владимиром Коноваленко, пришло письмо юриста Инны Гончаровой, которая высказала ряд замечаний. 


Перед тем как опубликовать это письмо, мы сочли нужным познакомить с ним г-на Коноваленко. Ответ от него пришел очень быстро. В ходе состоявшихся затем бесед с обоими авторами нам удалось выяснить только то, что каждый из них убежден в своей правоте, правда, г-жа Гончарова просила нас также отметить, что, несмотря на расхождение во взглядах, она с уважением относится ко всем начинаниям Владимира Коноваленко. Редакция не считает возможным принимать чью-либо сторону в споре. Публикуя оба письма и тем самым представляя обе точки зрения, мы стремимся быть объективными. Самое важное - истина. 


Приглашаем всех интересующихся рассматриваемыми вопросами к дискуссии на страницах журнала. Особенно ценно для нас мнение специалистов. Ждем ваших писем.

 

Исторический экскурс


Во всем мире вопросам защиты авторских прав уже давно уделяется довольно много внимания. Еще в 1952 году была подписана Всемирная конвенция об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения. Каждое из государств, подписавших  конвенцию, обязывалось принимать все меры для обеспечения достаточной и эффективной защиты прав авторов. Авторы произведения, выпущенного в одном из подписавших конвенцию государств, пользуются защитой во всех государствах - участниках конвенции.


В начале 1971 года был подписан Парижский акт Бернской конвенции о защите литературных и художественных произведений, на основании которого был образован Союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения.


В Советском Союзе вопросу об авторских правах был посвящен один из разделов Гражданского Кодекса.


В настоящее время Украина является участником Всемирной конвенции 1952 года (на основании Постановления Верховной Рады Украины от 23 декабря 1993 года).


В 1993 году был принят Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах". Необходимо отметить, что, в отличие от многих других наших законодательных и нормативных актов, в нем достаточно четко определяется сфера действия закона, объекты и субъекты авторского права, вопросы его регистрации и, естественно, права автора произведения, а также и порядок возмещения убытков за их нарушение.


Теория и реальность


Первичным субъектом авторского права является автор. Автором считается лицо, которое указано, как автор экземпляра опубликованного произведения, на рукописи либо на оригинале произведения искусства, если в судебном порядке не доказано иное.


Авторское право возникает в момент создания первого экземпляра произведения, то есть материального выражения объекта авторского права, будь то роман или компьютерная программа. Пока произведение не имеет материального выражения, авторское право на него не подлежит защите.


Авторское право включает в себя права имущественные и личные. Поскольку вопрос о том, какими именно имущественными и личными правами обладают авторы произведений (компьютерных программ), уже рассматривался на страницах журнала (в статье В. Коноваленко "Авторы и работодатели", Компьютеры + Программы, 1998 г., № 1), мы не будем повторяться.


Автор может зарегистрировать свое авторское право на созданное произведение. Подчеркнем: может зарегистрировать, а может и не регистрировать. Пункт 1 статьи 9 закона гласит: "Возникновение и осуществление прав, предусмотренных настоящим законом, не требует выполнения каких-либо формальностей."


Регистрация авторских прав


Регистрация авторских прав осуществляется Государственным агентством по авторским и смежным правам (ГААCП), действующим на основании специального положения. Если автор все-таки пожелал защитить свое ав торско е право с помощью его регистрации в ГААСП, то ему достаточно представить в агентство заявку, один экземпляр произведения (для компьютерной программы требуется ее полный текст или его фрагменты - 25 первых и 25 последних страниц, а для небольших программ - первая и последняя страницы) и... квитанцию об оплате услуг агентства. Часто именно факт оплаты этих услуг удерживает многих авторов от обращения в агентство: автор произведения сам еще не получил ни копейки, а уже должен выложить определенную сумму из своего кармана, даже не зная, принесет ли ему это произведение какой-нибудь доход или прибыль. (Если, предположим, автор создает новое произведение каждые три дня - ему быстро надоест и бегать, и платить.) Наверное, поэтому в настоящее время агентство выдает только 70-80 свидетельств в месяц, причем многие из обращающихся в него авторов - граждане России, где уже прошло несколько громких процессов о защите авторских и смежных прав.


ВНИМАНИЕ!
Возможна ситуация, когда автор, находясь на работе у другого физического или юридического лица, создал произведение - по собственной инициативе или по просьбе работодателя. Если вопрос об авторском праве на это произведение не был урегулирован в специальном договоре или в трудовом договоре, и автор не получил авторского вознаграждения, то он может в дальнейшем пользоваться всеми имущественными и личными правами, определенными в законе, то есть продавать свое произведение, заключать лицензионные договоры от своего имени и т. д.


Не беда, если автор не зарегистрировал или никогда не зарегистрирует свое произведение. При возникновении спора регистрация авторского права на произведение признается только юридической презумпцией авторства, то есть считается действительной, если в судебном порядке не будет доказано иное. Следовательно, автор должен иметь возможность любыми другими доступными ему средствами в любой момент доказать, что именно он является автором произведения: для этого могут пригодиться черновики, первая копия, различные варианты произведения, доказывающие авторство, а также передача рукописи на хранение доверенному лицу и т. д.


Если автор создает произведение по заказу другого юридического или физического лица, он должен позаботиться о том, чтобы договор с последним был составлен грамотно и предусматривал условия соблюдения авторского права на произведение со стороны заказчика, а также величину и формы авторского вознаграждения. В договоре должны регулироваться сроки исключительного либо неисключительного использования произведения заказчиком. В нем также должно быть указано, для чего делается заказ, - для собственных нужд заказчика или для продажи произведения. Даже при заключении подобного договора автор имеет право на регистрацию своего авторского права на произведение, и заказчик не должен ему в этом препятствовать.


Судебная практика


К сожалению, в Украине почти нет практики проведения судебных процессов по защите авторского права. Обманутые авторы и владельцы лицензионной продукции не обращаются в суд, хотя речь может идти об исках на очень большие суммы: на основании статьи 44 Закона об авторском праве и смежных правах автор может потребовать от нарушителя либо возмещения убытков, либо возврата полученной ответчиком от незаконной торговли произведением прибыли, либо получения компенсации в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат, то есть, в настоящее время, от 550 до 2750000 гривен.


Причин, по которым авторы и владельцы лицензий не обращаются в суд, немало, и они достаточно веские. Даже опытному специалисту сложно разобраться в таких нюансах авторского права как, например:

  • независимость авторского права от права собственности на материальный объект авторского права, что означает, что автор компьютерной программы далеко не всегда является ее владельцем;
  • переход имущественного права от автора к владельцу лицензии при заключении лицензионного договора и сохранение при этом за автором его личных прав;
  • существование исключительной и неисключительной лицензии на пользование произведением;
  • закрепление в законодательстве случаев, когда использование компьютерной программы без согласия автора не будет признаваться фактом нарушения авторского права: например, если программа используется на конкретном компьютере.

Вопросами защиты авторского права владеют очень немногие адвокаты, поэтому авторам, чьи интересы нарушены, практически не к кому обратиться за квалифицированной помощью. А те адвокаты, которые разбираются в вопросах защиты авторских прав (или согласны в них разобраться), берут, в лучшем случае, половину гонорара вперед, а то и весь сразу. Для справки: в настоящее время на рынке адвокатских услуг для физических лиц один судебный день стоит не менее 50 условных единиц, а для предприятий - более 10% суммы иска. Верхние границы гонорара, выплачиваемого частными лицами, практически беспредельны. Понятно, что все это абсолютно неприемлемо ни для компьютерных асов, ни для начинающих программистов, тем более, если уверенности в удачном исходе судебного процесса нет. Предприятия - владельцы лицензий также часто не готовы изъять из оборота солидную сумму для оплаты адвокатских услуг и судебных пошлин. Кроме того, авторы и предприятия - владельцы лицензий опасаются влияния крупных компаний, уже успевших обогатиться на продаже дешевой нелицензионной продукции.


Безусловно, позиции производителей нелицензионной продукции чрезвычайно прочны: она намного дешевле, чем лицензионная (в случае с компьютерными программами - в десятки раз), и поэтому их обороты довольно велики.


Авторы и владельцы лицензий должны знать свои права и возможности и не должны бояться привлекать к ответственности нарушителей авторских прав. Если автору доподлинно известны факты нарушения его авторского права и он может доказать свое авторство, он должен обратиться в суд: необходимо создавать как можно больше прецедентов в судебной практике, которые бы широко освещались в средствах массовой информации. Возможно, после этого охотников до легкой наживы станет немного меньше.


Компьютерный "гербалайф"


А теперь вернемся к статьям Владимира Коноваленко.


Не оспаривая положительных сторон маркетинг-плана, по которому работает "Нотек Лтд Ко", а также никоим образом не затрагивая вопросов качества самого продукта, распространяемого фирмой, заметим, что вещи всегда следует называть своими именами.


Мы не зря назвали систему работы компании маркетинг-планом, так как к франчайзингу, на наш взгляд, она имеет лишь весьма отдаленное отношение. Франчайзингом называется право использования названия, марки, брэнда с разрешения владельца. При этом лицо, приобретшее такое право, может вносить изменения в товар (в рассматриваемом случ ае в про грамму), например разработать надстройки с учетом украинского законодательства (как в системе распространения продуктов "1С"). Классическим образчиком франчайзинга является работа фирмы "Довгань".


Схема продаж, предлагаемая компанией "Нотек Лтд Ко", - это разновидность обычного сетевого маркетинга, которым пользуются компании "Гербалайф", "Вижн", "Нутри +", "Эйвон" и многие другие, применительно к программному продукту. Поэтому называть соглашение между компанией и распространителем "франчайзинговым", как нам кажется, некорректно.


В статье "Покупка ПО - дело тонкое" ("Компьютеры + Программы", 1998 г., № 2) утверждается, что авторское право якобы может быть реализовано как товар. Это не так. Само по себе оно не является товаром. В данном случае г-н Коноваленко противоречит своему собственному утверждению (в статье "Авторы и работодатели"): "...Автор ПО обладает авторскими неимущественными правами, которые другому лицу не передаются...". Товаром могут являться только имущественные права на программу, как составляющая авторского права. При продаже имущественных прав автор сохраняет все личные права на произведение.


Не безупречен и образец рекомендованного читателям авторского договора, так как в нем не указано, будет ли регистрироваться авторское право на созданную программу, кто будет это делать - работодатель или автор (соавторы), и за чей счет.


Тут следует учитывать, что в обычном трудовом договоре (контракте) могут предусматриваться случаи создания наемным работником авторского произведения и оговариваться все условия передачи имущественных прав на созданную программу без заключения дополнительного авторского договора. Авторский договор обычно заключается тогда, когда автор создает компьютерную программу по заказу работодателя. Между прочим, вообще не рассматривается ситуация, когда автор программы не является штатным сотрудником фирмы-заказчика. В таком случае взаимоотношения между автором и фирмой носят гражданско-правовой характер и регулируются Гражданским Кодексом и Законом Украины "Об авторском праве и смежных правах".


Явно неверно утверждение, будто незнание законодательства привело к тому, что, хотя владеют интеллектуальной собственностью программисты, но распоряжаются ею фирмы, в которых эти программисты работают по найму (там же). Описанная ситуация с разделением прав собственности и распоряжения является нормальной для всех цивилизованных стран мира. Незнание же законодательства приводит к другим последствиям, например к тому, что автор программы не получает положенного ему вознаграждения.


Авторское вознаграждение предприятие включает в валовые затраты как выплаченное по договору гражданско-правового характера. При этом на авторское вознаграждение в соответствии с Указом Президента Украины № 656.98 от 18. 06. 98 г. и Законом Украины "О внесении изменений в Закон Украины "О сборе на обязательное государственное пенсионное страхование" № 64-XIV от 24 июля 1998 г. начисляются соответственно взносы в Фонд Чернобыля в размере 5% и взносы в пенсионный фонд в размере 32%. Взносы в фонд социального страхования и страхования от безработицы на выплаты по договорам гражданско-правового характера не начисляются.


Автор должен включить сумму авторского вознаграждения в совокупный доход налогоплательщика, который облагается на общих основаниях по прогрессивной шкале.


В завершение заметим, что рынок продукции, продажа которой так или иначе связана с вопросами защиты авторских прав, является одной из значительных составляющих всеукраинского рынка. Поэтому всем субъектам авторских и смежных прав необходимо прилагать максимум усилий, чтобы этот рынок функционировал действительно цивилизованно. Без этого нормальных рыночных отношений в Украине не будет.


 

AUDIATUR ET ALTERA PARS 1)
Точка зрения Владимира Коноваленко


Прочитал присланный вами материал и хочу его прокомментировать. 


В статье неправильно указана причина возможного использования компьютерной программы без согласия автора 2): "…в случае, когда программа используется на конкретном компьютере". Дело в том, что статья 18 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах" гласит: "Без разрешения автора или иного лица, которому принадлежит авторское право на компьютерную программу, если иное не определено в договоре, разрешается осуществлять следующие действия: 
1) воссоздание одного экземпляра компьютерной программы, а также адаптацию компьютерной программы, осуществляемые лицом, являющимся законным собственником компьютерной программы: 
для использования компьютерной программы на определенном компьютере в соответствии с его назначением..."
  


Не могу согласиться и с замечаниями, изложенными в разделе "Компьютерный "Гербалайф". 


Г-жа Гончарова предлагает переименовать нашу систему продвижения программы в "маркетинг-план". Я не буду с этим спорить, так как любой человек имеет полное право называть все, что он видит и читает, как хочет. Суть не в этом, а в том, что на самом деле было опубликовано в статье "Как организовать свой бизнес программисту" ("Компьютеры +Программы", 1998 г., № 4). Во франчайзинговом соглашении сказано, что "франчайзи" (в данном случае программист) имеет право безвозмездно использовать торговую марку "Толстый Ганс" (пункт 4 соглашения). Программистам предоставляются исходные тексты приложений программы "Толстый Ганс" для внесения в них изменений. Таким образом, отличие нашего франчайзинга от сетевого маркетинга заключается в том, что мы все, связанное с использованием торговой марки и внесением изменений в исходные тексты, предоставляем программистам бесплатно. Однако бесплатное тоже имеет стоимость - нулевую. Поэтому непонятно, в чем же автор статьи увидела "крамолу"? 


Мы не можем согласиться с г-жой Гончаровой, назвавшей нашу схему сетевым маркетингом, и считаем, что она не вникла в суть франшизы "Толстый Ганс". Между прочим, наши неоднократные попытки применить сетевой маркетинг для "Толстого Ганса" не увенчались успехом. Причина в том, что сетевой маркетинг работает только с потребительскими товарами, а ПО для бухгалтерии к ним не относится. Нам хотя и лестно, что нашу систему распространения приравняли к "Гербалайфу", но этих лавров мы не заслужили.  


Автор статьи также возражает против того, что авторское право может быть реализовано, так как "само по себе оно не является товаром". 


Такое может сказать только человек, далекий от бухгалтерского учета нематериальных активов. 


Приведем только две ссылки на статьи Закона "О внесении изменений в Закон Украины "О налогообложении прибыли предприятий"" № 283/97-ВР от 22. 05. 97 г., в соответствии с которыми авторское право является товаром. В пункте 1.6. к товарам относятся нематериальные активы, а в п. 1.2. этого же закона сказано, что к нематериальным активам относятся объекты интеллектуальной собственности. Автор уж конечно знает, что авторское право является объектом интеллектуальной собственности. 


Г-жа Гончарова также утверждает, что продаваться может только имущественное право на произведение, а авторское право - нет. Но ведь владельцем авторского права становится тот, к кому перешло имущественное право (тринадцатый абзац статьи 4 Закона "Об авторском праве и смежных правах"). За передачу авторского права выплачивается роялти (статья 1.30 Закона "О внесении изменений в Закон Украины "О налогообложении прибыли предприятий"" № 283/97-ВР от 22. 05. 97 г.). Кроме того, авторское право является объектом продажи в соответствии с новой редакцией п. 1.31 Закона "О налогообложении прибыли предприятий", утвержденной Законом Украины "О внесении изменений в Закон Украины "О налогообложении прибыли предприятий"" № 639/97-ВР от 18. 11. 97 г 3)


Автор считает, что "не безупречен и образец рекомендованного... авторского договора" и предлагает добавить в него почему-то всего один пункт - о регистрации. В статье в журнале № 1 за 1998 г. мы обещали, что будем публиковать нормативные документы. До настоящего момента мы опубликовали только образцы контракта, авторского договора со штатным работником и авторского договора с внештатным автором. Планировалось еще дать соглашение между соавторами, которое является дополнением к авторскому договору, описывающим процесс регистрации авторских прав, но его пока не опубликовали.  

 

Практика показывает, что единого образца договора нет. В зависимости от конкретной ситуации в него могут вноситься любые дополнения. 


На месте автора статьи я бы предложил дополнения к авторскому договору.  


Что же касается авторского вознаграждения, то я могу только посоветовать г-же Гончаровой внимательно прочитать статью 20 ("Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму") Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах".  

Владимир Коноваленко


1) Audiatur et altera pars (лат.) - "Пусть будет выслушана и другая сторона" - один из принципов римского права, применимый к любой дискуссии. 
2) Справедливости ради следует отметить, что, на наш взгляд, причины использования программы без согласия автора в статье не излагались, говорилось лишь о сложности этого вопроса. - Прим. науч. ред. 
3) Если следовать логике Владимира Коноваленко, то получается, что автор будет таковым лишь до тех пор, пока он не продаст свои авторские права. А потом автором будет кто-то другой. Странно, не правда ли?

2005.01.12
19.03.2009
В IV квартале 2008 г. украинский рынок серверов по сравнению с аналогичным периодом прошлого года сократился в денежном выражении на 34% – до $30 млн (в ценах для конечных пользователей), а за весь календарный год – более чем на 5%, до 132 млн долл.


12.03.2009
4 марта в Киеве компания Telco провела конференцию "Инновационные телекоммуникации", посвященную новым эффективным телекоммуникационным технологиям для решения задач современного бизнеса.


05.03.2009
25 февраля в Киеве компания IBM, при информационной поддержке "1С" и Canonical, провела конференцию "Как сохранить деньги в условиях кризиса?"


26.02.2009
18-19 февраля в Киеве прошел юбилейный съезд ИТ-директоров Украины. Участниками данного мероприятия стали ИТ-директора, ИТ-менеджеры, поставщики ИТ-решений из Киева, Николаева, Днепропетровска, Чернигова и других городов Украины...


19.02.2009
10 февраля в Киеве состоялась пресс-конференция, посвященная итогам деятельности компании "DiaWest – Комп’ютерний світ" в 2008 году.


12.02.2009
С 5 февраля 2009 г. в Киеве начали работу учебные курсы по использованию услуг "электронного предприятия/ учреждения" на базе сети информационно-маркетинговых центров (ИМЦ).


04.02.2009
29 января 2009 года в редакции еженедельника "Computer World/Украина" состоялось награждение победителей акции "Оформи подписку – получи приз!".


29.01.2009
22 января в Киеве компания "МУК" и представительство компании Cisco в Украине провели семинар для партнеров "Обзор продуктов и решений Cisco Small Business"

 

 
 
Copyright © 1997-2008 ИД "Комиздат".